REPRESENTAÇÃO - CASO BOLETO BANCÁRIO

ILMO. SR. DR. PROMOTOR DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA COMARCA DE SALVADOR/BA

O Instituto Pedra de Raio, entidade de caráter social sem fim lucrativo, CNPJ n.XXXXXXXXX, cujo endereço Rua Lauro Muller, nº 08, Ed. Cidade Baixa, salas 601/604, Comércio, CEP: 40010-030, Salvador-BA, através de seus representantes adiante assinado, vem perante V. Sa., com fulcro nos artigos 81, 82, inciso I e 91 da Lei n.º 8.078, de 11.09.90 (Código de Defesa do Consumidor), Decreto Lei nº 2.181/97 propor

REPRESENTAÇÃO

Contra as Instituições Financeiras que emitem e cobram pelos boletos de pagamentos de produtos e serviços, em especial o BANCO DO BRASIL S/A, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor;

I – DA LEGITIMIDADE

Incontestável a legitimidade ativa do Ministério Público para a tutela dos interesses nesta versados, tendo em vista expressa disposição do Código de Defesa do Consumidor, que, depois de prescrever ser cabível a defesa coletiva na hipótese de interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos (art.81, parágrafo único, inc. I, II e III), o indica como um dos legitimados para a respectiva ação.

Cabe o registro, aliás, de que para a defesa dos interesses individuais homogêneos a legitimidade em tela remonta ao início da Lei n0 7.347, de 24 de julho de 1985, conhecida como "Lei da Ação Civil Pública".

O Código de Defesa do Consumidor estabelece no artigo 81 e parágrafo único, inciso III, que "a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo", sendo que "a defesa coletiva será exercida quando se tratar de: interesses ou direitos individuais homogêneos assim entendidos os decorrentes de origem comum".

Vale ressaltar a recente iniciativa do Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça argüindo a ilegalidade da cobrança dos mencionados boletos e o locupletamento das instituições financeiras, em detrimento dos consumidores.

II – DA COMPETÊNCIA

A teor do disposto no art. 93 do Código de Defesa do Consumidor, ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para reconhecer e julgar a causa a Justiça local, no foro onde ocorreu ou deva ocorrer o dano.

III - DA ORDEM LIMINAR

Justifica-se, no caso em tela, a concessão de medida liminar inaudita altera pars, nos termos do art. 12 da Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), para que os réus se abstenham da prática abusiva concernente à cobrança de tarifa em face da prestação do serviço de recebimento de boleto bancário (ficha de compensação), aos consumidores, por presentes os requisitos legais à concessão da medida.

O fumus boni iuris se faz presente em razão da flagrante abusividade de que se reveste a cobrança acoimada de ilegal, haja vista que o serviço em sub examine já é pago contratante (o cedente) e pela tarifa interbancária que remunera o banco recebedor, como observa a própria FEBRABAN, verdadeiro enriquecimento ilícito.

O periculum in mora resulta no dano a ser suportado pelo consumidor em ter que pagar por serviço por ele não contratado e já duplamente remunerado, prática nitidamente abusiva que só beneficia o réu, caso a suspensão não seja determinada in limine.
Por essa razão é que mister se faz a concessão da medida de forma liminar, para impedir que o consumidor continue a pagar por serviço que não contratou.

IV– DOS FATOS

Por muitos anos, os consumidores usuários dos serviços bancários, querem fossem correntistas ou não - correntistas, nada pagavam por diversos serviços inerentes ao contrato de conta corrente firmado entre as partes, tais como: emissão de extratos, talonários, manutenção de contas correntes, entre outros.

Com o advento do Plano Real, implementado pelo Governo Federal, o setor bancário passou a cobrar de seus correntistas e demais usuários de seus serviços, tarifas diversas sobre os mais diferentes motivos, para que pudessem continuar a prestar os serviços dantes gratuitos, sob argumento da estabilização da moeda.

Dessa forma, em reação tímida, o Banco Central editou a Resolução nº 2303, de 25 de julho de 1996, para disciplinar a cobrança de tarifas pela prestação de serviços por parte das instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pela autoridade monetária acima referida.
Entretanto, mesmo com a edição da Resolução os bancos continuaram a cobrar pelo recebimento em suas agências do documento denominado boleto bancário/ficha de compensação, quer o mesmo fosse emitido pelo próprio banco recebedor ou pelos demais, em valores diversos, de tal sorte que o consumidor além de pagar o valor da obrigação constante na face do título, mais encargos moratórios eventualmente existentes, tem que pagar também por importância adicional para que o título possa ser descontado no referido banco.

Diante da situação que se perpetuava, o Banco Central editou novas regras de controle às tarifas abusivas cobradas pelas instituições financeiras, delimitando os valores.
A Resolução nº 3.517, de 06 de dezembro de 2007, dispõe sobre informação e a divulgação do custo efetivo total correspondente a todos os encargos e despesas de operações de crédito e de arrendamento mercantil financeiro, contratadas ou ofertadas a pessoas físicas.
Art 1°,§ 2º da R. n° 3517.  “O CET deve ser calculado considerando os fluxos referentes às liberações e aos pagamentos previstos, incluindo taxa de juros a ser pactuada no contrato, tributos, tarifas, seguros e outras despesas cobradas do cliente, mesmo que relativas ao pagamento de serviços de terceiros contratados pela instituição, inclusive quando essas despesas forem objeto de financiamento.”

Entretanto, diversas instituições financeiras continuam a cobrar pela emissão do documento conhecido como boleto bancário/ ficha de compensação, além da tarifa já estabelecida pelos Custos Efetivos Totais.

Fato concreto a ser enquadrado na legislação consumeirista é demonstrado pelo documento anexo (Doc 1) de onde se extrai a explicita cobrança descrita da seguinte forma: “valor do boleto R$ 3,00”.
Ora, como pode o consumidor ter sobre si o ônus desta cobrança, diante das normas protetivas e regulamentos já publicados?

Com base nestes fatos é que passa a fundamentar o direito almejado:

V – DO DIREITO

O Código de Defesa do Consumidor em seu art. 2º, define como consumidor, toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços.
Fornecedor, consoante o mesmo diploma legal, é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Assim, o Banco caracteriza-se como fornecedor, enquadrando-se nos termos esculpidos no artigo 3° do CDC.

É sabido, de acordo com a Lei Consumerista, que produto é qualquer bem móvel ou imóvel, material ou imaterial, enquanto serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (CDC. art. 3º, §§ 1º e 2º)

Percebe-se que o artigo 3° do CDC cuidou para que não fosse especificado qualquer ramo de atividade econômica, sendo propositalmente genérico e abarcando as instituições bancárias quando da exposição de serviços no seu parágrafo segundo, incidindo, portanto, duas vezes no diploma consumeirista.

Dessa forma, o produto da empresa de banco é o dinheiro ou crédito, bem juridicamente consumível, sendo, destarte, fornecedor a instituição financeira; e consumidor o creditado. Contudo, apesar da clareza e nitidez que o Código trata dessa questão, os bancos sempre procuraram estar à margem das normas protetivas das relações de consumo sob os mais diversos argumentos.

Contudo, inúmeros são os julgados que põem por terra essa pretensão escapista, in verbis:
"DEFESA DO CONSUMIDOR - BANCO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - SUJEIÇÃO - CLÁUSULA PENAL - LIMITAÇÃO."

          "Código de Defesa do Consumidor. Bancos. Cláusula Penal. Limitação em 10%. 1. Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no art. 3º, §2º, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor. A circunstância de o usuário de o usuário dispor do bem recebido através da operação bancária, transferindo- o a terceiros, em pagamentos de outros bens ou serviços, não descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pelo banco. 2. A limitação da cláusula penal em 10% já era do nosso sistema (Dec. N. 22.626/33), e tem sido usada pela jurisprudência quando da aplicação da regra do art. 924 do CC, o que mostra o acerto da regra do art. 52, §1º, do CODECON, que se aplica aos casos de mora, nos contratos bancários. Recurso não conhecido."(STJ, 4ª T., REsp 57.974- 0RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar , j. 25.04.1995, ac. un., Recte.: Banco do Brasil S/A, Recdo.: Sadi Bezerra, DJU 1, 29.05.1995, p. 15.524, ementa oficial - IOB, 3:11001, ementário). (in O Código de Defesa do Consumidor e Sua Interpretação Jurisprudencial, Luiz Antonio Rizzato Nunes, p. 125/126).

No mesmo diapasão Antônio Carlos Efing, em sua obra Contratos e Procedimentos Bancários à luz do Código de Defesa do Consumidor (1 ed. São Paulo: RT, 2000), prescreve: “(...) O CDC rege as operações bancárias, inclusive de mútuo ou de abertura de crédito, pois relações de consumo. O produto da empresa de banco é o dinheiro ou o crédito, bem juridicamente consumível, sendo, portanto, fornecedora; e consumidor o mutuário ou creditado. (...)”

Assim, a circulação de dinheiro (produto), bem como a abertura de crédito, o fornecimento de empréstimos, o pagamento de contas, o financiamento, são claramente formas de prestação de serviços.

Presentes a prestação de serviço, bem como o produto, ambos colocados à disposição do consumidor, junto à gama de documentos emitidos quando da realização da atividade econômica bancária, como bem se sabe, acaba por fazer surgir a relação de consumo, o que, por via de conseqüência, outorga a esse tipo de relação jurídica todos os direitos e deveres inseridos na Lei n.º 8.078/90.

No mesmo sentido, pontifica Nelson Nery Júnior ao discorrer sobre o tema:
 "Todas as operações e contratos bancários se encontram sob o regime jurídico do CDC. Não só os serviços bancários, expressamente previstos no CDC 3º §2º, mas qualquer outra atividade, dado que o banco é sociedade anônima, reconhecida sua atividade como sendo de comércio, por expressa determinação do Ccom. 119. Assim, as atividades bancárias são de comércio, e o comerciante é fornecedor conforme prevê o caput do CDC 3º. Por ser comerciante, o banco é, sempre, fornecedor de produtos e serviços." (in Código de Processo Civil Comentado, Nelson Nery Júnior, 1996, p. 1679).
Outrossim, a ilustre doutrinadora consumerista Cláudia Lima Marques, também não discrepa quanto à sujeição dos bancos às normas do Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido, em sua obra Contratos no Código de Defesa do Consumidor ela relata:

"A caracterização do banco ou Instituição Financeira como fornecedor está positivada no art. 3º, caput, do CDC e especialmente no parágrafo 2º do referido artigo, o qual menciona expressamente como serviços as atividades de natureza bancária, financeira, de crédito". (op. cit. p. 141, 1995).
Nesse mesmo sentido a Nota técnica nº 777 CGAJ/DPDC/2005 que trata do repasse dos valores relativos à emissão de boletos expõe que “Admitir a licitude da cobrança dos valores relativos à emissão de boletos aos consumidores implicaria aceitar que o direito à quitação pode ser condicionado ao pagamento de tarifa bancária, o que é inadmissível, pois o direito estabelecido no artigo 319 do Novo Código Civil não está sujeito a nenhuma outra condição que não seja a do pagamento puro e simples do débito. Essa modalidade de estipulação contratual, de qualquer forma, encontraria vedação expressa no artigo 51, IV do CDC, por ser incompatível com os deveres anexos decorrentes da cláusula geral de boa-fé objetiva. Em suma, os custos com a atividade desenvolvida devem mesmo recair sobre o fornecedor, que aufere lucros com a mesma, e não sobre o consumidor, parte vulnerável, e, muitas vezes, hipossuficiente (...) Pelo exposto, percebe-se, então, que a cobrança das despesas de emissão de boleto”. Bancário ao consumidor viola frontalmente o disposto nos artigos 39, inciso V e 51, IV, e § 1° incisos I, II e III todos do CDC”

O STJ enfrentou recentemente a questão e pronunciou-se seguindo estas condições:
"AÇÃO REVISIONAL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. APLICAÇÃO DO CDC. JUROS REMUNERATÓRIOS. CAPITALIZAÇÃO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. ENCARGOS MORATÓRIOS. COMPENSAÇÃO E / OU REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CLÁUSULA DE EMISSÃO DE TÍTULO DE CRÉDITO. TARIFA DE EMISSÃO DE BOLETO BANCÁRIO. TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO. CADASTRO DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO. PROTESTO DE TÍTULO. MANUTENÇÃO NA POSSE DO BEM. AUTORIZAÇÃO PARA DEPÓSITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. APLICAÇÃO DO CDC. O Código de Defesa do Consumidor implementou uma nova ordem jurídica, viabilizando a revisão contratual e a declaração de nulidade absoluta das cláusulas abusivas, o que pode ser feito inclusive de ofício pelo Poder Judiciário. 2. JUROS REMUNERATÓRIOS. É nula a taxa de juros remuneratórios em percentual superior a 12% ao ano porque acarreta excessiva onerosidade ao devedor em desproporção à vantagem obtida pela instituição credora, por aplicação do art. 51, IV, do CDC. (...) (STJ - RESP Nº 907.555 - RS (2006/0265291-6) – Pub. 15.03.2007 - Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito)
Inclusive foi sumulada a matéria, através da Súmula nº 297 do STJ, que assim dispõe:
"O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras."
O Egrégio Tribunal de Justiça firmou entendimento de que as normas do CDC aplicam- se às instituições bancárias, cujo aresto abaixo é exemplo:

          “EMENTA: PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING) COM CLÁUSULA DE CORREÇÃO PELA VARIAÇÃO CAMBIAL - DECISÃO CONCESSIVA DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA - MATÉRIA DE DIREITO INDIVIDUAL HOMOGÊNEO - LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO E INTERESSE DE AGIR - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - OCORRÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - FATO SUPERVENIENTE QUE TORNA EXCESSIVAMENTE ONEROSA A CORREÇÃO DAS PRESTAÇÕES PELA VARIAÇÃO CAMBIAL - REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS INSERIDAS NO ART. 6º DO CDC - PROIBIÇÃO INADMITIDA DA INCLUSÃO DOS INADIMPLENTES NOS CADASTROS RESTRITIVOS AO CRÉDITO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO”.

          I - O órgão ministerial pode propor ação civil pública quando se trata de direitos individuais homogêneos.
          II - A lei de defesa do consumidor se aplica às operações bancárias, assim como aos contratos de arrendamento mercantil.
          III - Ocorrência dos requisitos autorizadores: inequívoca verossimilhança das alegações do Ministério Público, caracterização de possibilidade de dano irreparável, ausência de perigo de irreversibilidade, relevante fundamento da demanda e receio de ineficácia do provimento final. (Acórdão nº 23310/99, rel. Des. Militão Gomes, 1ª Câmara Cível, unânime, julgado em 08.11.1999, publicado TJ 06.12.1999. Maranhão)”

Destarte, a teor da doutrina e da jurisprudência mais abalizada, não há dúvida de que bancos ou instituições financeiras são fornecedores de produtos e serviços bancários, sujeitando-se, assim, às regras protetivas do Código de Defesa do Consumidor.
Revela-se nitidamente abusiva a cobrança de tarifa para recebimento de boleto bancário/ficha de compensação que os réus impõem aos usuários de seus serviços, sejam eles correntistas ou não correntistas das aludidas instituições bancárias.

O consumidor não pode ser impelido a arcar com o gasto de serviço contratado entre determinada empresa e instituição bancária, sem que tenha qualquer participação nessa relação.
A “taxa da emissão do boleto” (como é conhecida), já traz em seu próprio nome a definição do seu fato gerador, que nada mais é do que o custo referente à emissão da ficha/boleto.
O serviço é prestado através de contrato realizado entre a instituição bancária e um cliente fornecedor, não tendo o consumidor qualquer participação no negócio realizado.
Nesta esteira de silogismo, o entendimento que vem sendo aplicado ao caso sub examine, é que somente pode ser exigido do consumidor o pagamento do débito contraído junto ao produto ou serviço realizado por determinada empresa e, no caso de atraso do pagamento, de juros de mora: jamais as hidden taxes.

Ao consumidor caberia, única e exclusivamente, o pagamento do valor previsto no título de crédito, ou seja, o valor contratado a ser pago, e não taxa extra imposta pelo Banco, que sequer faz parte do negócio.

O serviço de recebimento de boleto bancário é prestado pelos réus em razão de contrato que estes mantêm com seus clientes fornecedores de produtos ou serviços no mercado de consumo, os quais são os responsáveis pela emissão do título cedente daí porque é esse contratante quem responde pelo custo de tal cobrança.

Por essa razão, a cobrança de tarifa para recebimento de boleto bancário feita ao consumidor, é prática abusiva vedada expressamente pelo art. 39, inciso V do CDC, por se constituir em exigência de vantagem manifestamente excessiva estabelecida em favor do réu.

Nelson Nery Júnior ao discorrer sobre o elenco exemplificativo das cláusulas abusivas (CDC, art. 51), comentários que se aplicam inteiramente às práticas abusivas aqui tratadas, afirma que:
"são aquelas notoriamente desfavoráveis à parte mais fraca na relação contratual de consumo (...). Sempre que verificar a existência de desequilíbrio na posição contratual das partes no contrato de consumo, o Juiz poderá reconhecer e declarar abusiva determinada cláusula atendidos os princípios da boa fé e da compatibilidade com o sistema de proteção ao consumidor." (in CPC Comentado, p. 1687/1688, 1996)

Não é sem razão que o CDC, após reconhecer no artigo 4º, inciso I, a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, instituiu em seu artigo 6º, inciso IV, como um dos direitos básicos do consumidor, a proteção contra práticas abusivas, como a da hipótese dos autos.
Dessa forma, o custo pela prestação do serviço de cobrança do chamado boleto bancário/ficha de compensação, há que ser remunerado não pelo consumidor, mas, pelo contratante do mesmo.

O réu, ao cobrar pela prestação desse serviço aos consumidores, viola frontalmente o disposto no art. 39, inciso V e 51, §1º, inciso I, todos do CDC. Assim, não resta dúvida que a exigência de ter o consumidor que pagar um plus para que o réu possa receber os tais boletos bancários em razão de serviço contratado por outrem, tipifica vantagem indevida repudiada pelo CDC.

Na verdade, a ilegalidade da tarifa imposta ao consumidor pela prestação do serviço de recebimento de boletos bancários foi reconhecida pela própria FEBRABAN – Federação das Associações de Bancos, que através do comunicado FB -049/2002, das cartas Cartas Circulares n.ºs BAG 70318/97, FB 385/97 e FB 168/99 e da resolução 3.518, recomendou expressamente a seus associados para que suspendessem a cobrança da referida tarifa, haja vista a existência de TARIFA INTERBANCÁRIA instituída exclusivamente para remunerar o banco recebedor (Doc. 02).

Destarte, restou evidenciado de forma cristalina a ocorrência da prática abusiva em detrimento dos consumidores. Demais disso, ainda que a aludida cobrança esteja prevista, ad argumentandun, em cláusula contratual firmada pelo consumidor correntista, não resta afastado o caráter de abusividade que a mesma se reveste, estando igualmente repelida pelo artigo 51 do CDC.

As tarifas cobradas pelo réu configuram exemplo de prática abusiva que viola as regras protetivas do CDC, dentre elas, o princípio da boa fé que deve permear as relações de consumo, cuja abstenção pode ser determinada por esse juízo artigo 84 do CDC sob a força de preceito cominatório.

IV – DO PEDIDO

Ante o exposto requer:

a)  Concessão de Medida Liminar, inaudita altera pars, determinando a suspensão imediata da cobrança da tarifa pela prestação do recebimento de boleto bancário/ficha de compensação, nas agências bancárias, por se constituir em prática lesiva ao direito do consumidor;
b) Multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), por consumidor lesado com a cobrança da tarifa objeto do pedido do item "a", em caso de descumprimento da liminar;
c) Publicação de edital de esclarecimento ao consumidor.
d) Citação da parte ré na pessoa de seus representantes legais para, querendo, contestar a presente, pena de revelia e confissão;
e) Confirmada a liminar, sejam condenados os réus a indenizar os consumidores lesados, em razão da cobrança da tarifa acima referida, com a devolução dos valores indevidamente cobrados, em dobro e corrigidos monetariamente;
f) Inversão do ônus da prova face a hiporsuficiencia dos consumidores.

VII – CONCLUSÃO

Sendo assim, por todos os fatos narrados, pugna ao egrégio Ministério Público pela instauração de inquérito com vistas à apuração da prática abusiva.

Nestes termos,
Pede deferimento.
Salvador, 01 de setembro de 2008.